Özet: Avukatlar, arabuluculuk sürecinin herhangi bir aşamasının dışında bırakılamaz.

DAVACI : … Barosu Başkanlığı
VEKİLLERİ : Av. …, Av. …
DAVALI : … Bakanlığı
VEKİLLERİ : Av. …, Av. …

DAVANIN KONUSU : 02/06/2018 tarih ve 30439 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği’nin 5. maddesinin 1. fıkrasının, 24. maddesinin 2. fıkrasının ve 25. maddesinin 2. fıkrasının iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI :

02/06/2018 tarih ve 30439 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği’nin (kararın devamında HUAKY olarak kısaltılacaktır.) 5. maddesinin 1. fıkrasında, ”Taraflar, arabulucuya başvurmak, süreci devam ettirmek, sonuçlandırmak veya bu süreçten vazgeçmek konusunda tamamen serbest olup, öncelikle uyuşmazlığı arabuluculuk yoluyla sonuçlandırma konusunda anlaşırlar. Taraflar, bu sürecin içine zorla dâhil edilemeyecekleri gibi her aşamada uyuşmazlığı arabuluculuk yoluyla çözmekten de vazgeçebilirler. Ancak dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin özel hükümler saklıdır.” kuralının yer aldığı, bu düzenlemenin yasaya aykırı olduğu, zira maddenin son cümlesinde 7036 sayılı Kanun’un 3. maddesi ile getirilen dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin özel hükümlerin saklı tutulduğu, bu haliyle düzenlemenin arabuluculuğun özüyle uyuşmadığı, arabuluculuğu iradi olmaktan çıkardığı, kendi içerisinde çelişki oluşturduğu; yine HUAKY’nin 24. maddesinin 2. fıkrasında yer alan, ” Başvuran taraf, kendisine ve elinde bulunması hâlinde karşı tarafa ait her türlü iletişim bilgisini adliye arabuluculuk bürosuna verir.’’ düzenlemesinin 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’na (KVKK) aykırı olduğu, zira 6698 sayılı KVKK’nın 5. maddesinde, ”Kişisel veriler ilgili kişinin açıkça rızası olmaksızın işlenemez.”, 8. maddesinde de ”Kişisel veriler, ilgili kişinin açık rızası olmaksızın aktarılamaz.’’ hükümlerinin düzenlendiği, 8. maddenin 3. fıkrasında bu hükmün istisnalarının sayıldığı ve ilgili Kanun maddesinde ”Kişisel verilerin aktarılmasına ilişkin diğer kanunlarda yer alan hükümler saklıdır.’’ hükmünün düzenlendiği, dolayısıyla kişisel verilerin aktarılması konusunda sadece kanunlarla istisnai hükümlerin konulabileceği, bu hususun bir yönetmelik maddesiyle düzenlenmesinin 6698 sayılı KVKK’nın 8. maddesine ve normlar hiyerarşisine aykırılık oluşturduğu; yine HUAKY’nin 25. maddesinin 2. fıkrasında yer alan,

”Arabulucu adliye arabuluculuk bürosu tarafından görevlendirildikten sonra ilk önce başvuran taraftan başlamak üzere asiller ile ön görüşme yapar, başvurucudan ve diğer taraftan uyuşmazlığın esasını öğrenir.” düzenlemesinin bu şekilde emredici nitelikte olmasının ve arabulucunun ilk önce asille görüşecek olmasının Anayasa’ya ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’na aykırı olduğu, zira Anayasa’nın 36. maddesine göre, herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu, ancak daha iyi savunulmak ve hakkını aramak için kendisini vekille temsil ettiren bir kişinin tayin ettiği vekilini aradan çıkararak, yalnızca asille ön görüşme zorunluluğunun Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen hak arama hürriyeti ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının bileşenlerinden olan etkin savunma hakkını ihlal ettiği,

1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 1. maddesinin 2. fıkrasında, ”Avukat, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder.” hükmünün düzenlendiği, arabulucunun bağımsız savunmayı temsil eden avukatı ön görüşme sürecinin dışında bırakarak yalnızca asille görüşmesinin, bağımsız savunmayı serbestçe temsili engelleyen bir düzenleme olduğu, aynı zamanda, Avukatlık Kanunu’nun 2. maddesinin 1. fıkrasında, ‘’Avukatlığın amacı; hukuki münasebetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyet uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır.” hükmünün düzenlendiği ve Yönetmeliğin dava konusu edilen anılan hükmünün avukatlığın belirtilen amacının gerçekleştirilmesi önünde bir engel olduğu, arabuluculuk sürecinin başında, arabulucunun, kendisini vekille temsil ettiren asille doğrudan görüşecek olmasının, avukatın arabuluculuk sürecinden dışlanması anlamına geldiği, kaldı ki Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nda arabulucunun ilk başta asille görüşmesi yönünde herhangi bir hüküm bulunmadığı, kanunda olmayan bir düzenlemenin yönetmelikle getirilmesinin Anayasa’ya ve normlar hiyerarşisine aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

DAVALININ SAVUNMASI :

HUAKY’nin 5. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “Ancak dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin özel hükümler saklıdır.” hükmünün arabuluculuğun özüyle uyuşmadığı ve arabuluculuğun iradiliği ilkesine aykırı olduğundan bahisle iptali istenilmişse de, Kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi ve işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade taleplerinde dava açmadan önce arabulucuya başvurulmuş olmasını dava şartı haline getiren 12/10/2017 tarih ve 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 25/10/2017 tarih ve 30221 sayılı Resmi Gazete’de yayımlandığı ve dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin hükümlerinin de 01/01/2018 tarihinde yürürlüğe girdiği, bu nedenle 7036 sayılı Kanun’da yer bulan dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin hükümleri saklı tutan iptale konu yönetmelik hükmünün kanuna aykırılığından söz edilemeyeceği,

7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 3. maddesinin 1. fıkrasında, Kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olmasının dava şartı olduğu düzenlendikten sonra, 2. fıkrasında davacının arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorunda olduğunun hükme bağlandığı, anlaşılacağı üzere arabuluculuk sürecinin devam ettirilmesi ve sona erdirilmesinin tamamen tarafların tasarrufuna bırakılan iradi bir süreç olduğu,

7036 sayılı Kanun’un genel gerekçesinde belirtilen yararlar da dikkate alınarak, sadece arabuluculuk sürecinin başlatılması bakımından iradilikten vazgeçildiği ve taraflara arabuluculuk sürecinin avantajları hakkında bilgi sahibi olma ve bunlardan yararlanma olanağının getirildiği,

7036 sayılı Kanun’un genel gerekçesinde belirtildiği üzere, İş Mahkemelerinin görev alanına giren uyuşmazlıkların yapısının tarafların konuyu müzakere ederek anlaşmaları suretiyle sonuçlandırılmasına uygun olduğu, arabuluculuğun dava şartı haline getirilmesinin iş uyuşmazlıklarının kısa süre içinde ve daha az masrafla çözülmesine yardımcı olacağı ve böylece adil yargılanma hakkının bir unsuru olan makul sürede yargılanma ilkesine riayet edilebileceği, ayrıca bu yöntemin maddi ya da şekli başka bir uyuşmazlığın doğmasını engellemek suretiyle uyuşmazlığı temelinden sonlandırması ve sosyal barışa katkı sağlamasının beklendiği, bununla birlikte arabuluculuk müzakerelerinin gizli olduğu dikkate alındığında her iki tarafın sırlarını korumaya elverişli bu yöntemle tarafların uyuşmazlığı sona erdirme imkanına da kavuşmakta olduğu, bu bakımdan anılan hükmün arabuluculuğun özüne, iradilik ilkesine ve kanuna aykırı olmadığı;

HUAKY’nin 24. maddesinin 2. fıkrasında yer alan, ”Başvuran taraf, kendisine ve elinde bulunması hâlinde karşı tarafa ait her türlü iletişim bilgisini adliye arabuluculuk bürosuna verir.” hükmünün 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’na (KVKK) aykırı olduğundan bahisle iptali istenilmişse de, 6698 sayılı KVKK’nın ”Kişisel verilerin aktarılması” kenar başlıklı 8. maddesinde, kişisel verilerin ilgili kişinin açık rızası olmaksızın aktarılamayacağı belirtildikten sonra, kişisel verilerin aktarılmasına ilişkin diğer kanunlarda yer alan hükümlerin saklı olduğunun belirtildiği,

7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 3. maddesinin 7. fıkrasında, ”Başvuran taraf, kendisine ve elinde bulunması halinde karşı tarafa ait her türlü iletişim bilgisini arabuluculuk bürosuna verir.’’ hükmünün yer aldığı, açık kanun hükmüne dayanan ve onun bir tekrarı niteliğinde olan iptale konu yönetmelik hükmünün de 6698 sayılı KVKK’nın 8. maddesinin istisnasını oluşturduğu, normlar hiyerarşisine aykırılık bulunmadığı, kaldı ki bu çerçevede başvurucunun verdiği bilgilerin herhangi bir dava açılırken dava dilekçelerinde istenilen bilgilerden fazlası olmadığı, arabuluculuk sürecinin yürütülebilmesi için bu asgari bilgiye ihtiyaç duyulacağının izahtan vareste olduğu, iptal isteminin yerinde olmadığı;

HUAKY’nin 25. maddesinin 2. fıkrasında yer alan, ”Arabulucu adliye arabuluculuk bürosu tarafından görevlendirildikten sonra ilk önce başvuran taraftan başlamak üzere asiller ile ön görüşme yapar, başvurucudan ve diğer taraftan uyuşmazlığın esasını öğrenir.” hükmünün Anayasa’nın 36. maddesine ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’na aykırılık teşkil ettiğinden bahisle iptali istenilmişse de; arabuluculuk sürecinin bir yargılama faaliyeti değil, tarafların menfaatinin ön planda olduğu barışçıl bir uyuşmazlık çözüm, müzakere yöntemi olduğu, dava şartı olarak arabuluculukta tarafların dava açmadan önce arabulucuya başvurmasının zorunlu olduğu, ancak tarafların serbest iradeleriyle yürütülen arabuluculuk görüşmelerinde anlaşma zorunluluğunun bulunmadığı, arabuluculuk sürecinde anlaşılamaması halinde tarafların dava açarak mahkeme huzurunda haklarını aramalarının mümkün olduğu, bu nedenle hak arama hürriyetinin ihlal edildiğinden bahsetmenin mümkün olmadığı,

HUAKY’nin 25. maddesinin 2. fıkrasında yer alan, ”Arabulucu adliye arabuluculuk bürosu tarafından görevlendirildikten sonra ilk önce başvuran taraftan başlamak üzere asiller ile ön görüşme yapar, başvurucudan ve diğer taraftan uyuşmazlığın esasını öğrenir.” kuralının arabuluculuk sürecinin özüne uygun olduğu, zira uyuşmazlığın çözümü bağlamında gerçek çıkar ve gereksinimlerinin neler olduğunu en iyi tarafların bileceği, söz konusu düzenlemenin devamında yer alan ”Arabulucu asilleri, arabuluculuğun esasları, süreci ve sonuçları hakkında aydınlatıp, arabuluculuk yoluyla uyuşmazlığın çözümünün ekonomik, sosyal ve psikolojik faydalarının olduğunu hatırlatarak onları bilgilendirir.’’ kuralının da 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun ”Tarafların aydınlatılması” kenar başlıklı 11. maddesinde yer alan hükmün yönetmelikteki karşılığı olduğu, ayrıca hak temelinden ziyade menfaat temelli olan arabuluculuk süreçlerinde, kendilerini avukat ile temsil ettiren tarafların, gerçek çıkar ve gereksinimlerinin ön plana çıkması konusunda avukatları tarafından yeteri kadar bilgilendirilmedikleri arabulucu tarafından tespit edildiğinde, arabulucunun mevzuatın kendisine yüklediği eşitlik, adillik ve bilgilendirme yükümlülüğü çerçevesinde hareket etmesi ve gerekli bilgilendirmeleri yapmasının arabuluculuk faaliyetinin gereği olduğu,

HUAKY’de dava dilekçesinde iddia edildiği gibi, ‘kişinin tayin ettiği vekilini aradan çıkararak, yalnızca asille görüşme zorunluluğu’ benzeri bir hüküm bulunmadığı, tam aksine arabuluculuk mevzuatının, arabuluculuk sürecinde tarafların avukatları ile sürece katılımını destekleyici ve teşvik edici bir çok düzenleme barındırdığı, örneğin iptale konu yönetmelik maddesinin 2. fıkrasının son cümlesinde, arabulucunun asilleri ilk oturuma varsa vekilleri ile birlikte davet etmesi gerektiğinin açıkça düzenlendiği, yine 7036 sayılı Kanunla 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’na 18. maddenin 4. fıkrası olarak ”Taraflar ve avukatları ile arabulucunun birlikte imzaladıkları anlaşma belgesi, icra edilebilirlik şerhi aranmaksızın ilam niteliğinde belge sayılır.” hükmünün eklendiği,

Böylece taraflara, avukatları ile birlikte katıldıkları arabuluculuk süreçlerinde, arabuluculuk anlaşma belgelerini mahkemece icra edilebilirlik şerhi verdirmeden ilam niteliğinde belge haline getirme olanağının tanındığı, bu sayede arabuluculuk sürecine tarafların avukatla katılımının teşvik edildiği, bu halde ortaya konulan mevzuat hükümleri uyarınca, arabuluculuk mevzuatının, dava dilekçesinde iddia edildiği gibi ”avukatlığın amacının gerçekleşmesini engelleyen, avukatın arabuluculuk sürecinden dışlanması anlamına gelen, vekille temsil ilkesine ve dolayısıyla Anayasa ile güvence altına alınan adil yargılanma ilkesine aykırılık teşkil eden” bir hükmünün bulunmadığı savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİNİN DÜŞÜNCESİ :

02/06/2018 tarih ve 30439 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği’nin 5. maddesinin 1. fıkrası ile 24. maddesinin 2. fıkrasının iptali istemi yönünden davanın reddi; anılan Yönetmeliğin 25. maddesinin 2. fıkrasının iptali istemi yönünden, dava konusu edilen düzenlemenin iptali gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISININ DÜŞÜNCESİ :

Dava, 02/06/2018 tarih ve 30439 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği’nin 5/1, 24/2 ve 25/2 maddelerinin; dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin özel hükümlerin saklı tutulduğu düzenlemesinin arabuluculuğun iradi olmasıyla bağdaşmadığı, kişisel verilerin korunması kanununa aykırılık içerdiği, yine emredici nitelikte arabulucunun kimle görüşeceğinin belirtilmesinin hak arama hürriyeti ve etkin savunma hakkının ihlali olduğu, vekille temsil edilen asille doğrudan görüşülmesinin bağımsız savunmanın serbestçe temsilinin engellenmesi ve savunmayı temsil eden avukatın arabuluculuk sürecinden dışlanması anlamına geldiği ve adil yargılanma ilkesinin ihlal edildiği, Kanunda ilk önce asil görüşülmesi konusunda bir hüküm bulunmadığı ileri sürülerek, iptali istemiyle açılmıştır.

Hukuk uyuşmazlıklarının arabuluculuk yoluyla çözümlenmesinde uygulanacak usul ve esasları düzenlemek amacıyla 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu yayımlanmıştır. 1. maddesi (2). fıkrasında, Bu Kanun, yabancılık unsuru taşıyanlar da dâhil olmak üzere, ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümlenmesinde uygulanır. Şu kadar ki, aile içi şiddet iddiasını içeren uyuşmazlıklar arabuluculuğa elverişli değildir.” hükmüne yer verilmiş,

Arabuluculuğa İlişkin Temel İlkelerin düzenlendiği bölümde bulunan 3. maddesinde “İradi olma ve eşitlik” ilkesi yer almıştır. Anılan 3. maddesinde; “(1)Taraflar, arabulucuya başvurmak, serbesttirler. (Ek cümle:6/12/2018-7155/22 md.) Şu kadar ki dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin 18/A maddesi hükmü saklıdır. (2)Taraflar, gerek arabulucuya başvururken gerekse tüm süreç boyunca eşit haklara sahiptirler.” hükmü, “Gizlilik” başlıklı ilke, 4. maddesinde düzenlenmiş, “(1)Taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça arabulucu, arabuluculuk faaliyeti çerçevesinde kendisine sunulan veya diğer bir şekilde elde ettiği bilgi ve belgeler ile diğer kayıtları gizli tutmakla yükümlüdür. (2) Aksi kararlaştırılmadıkça taraflar ve görüşmelere katılan diğer kişiler de bu konudaki gizliliğe uymak zorundadırlar.” hükmüne, “Beyan veya belgelerin kullanılamaması” ilkesi 5. maddesinde;

“(1) Taraflar, arabulucu veya arabuluculuğa katılanlar da dâhil üçüncü bir kişi, uyuşmazlıkla ilgili olarak hukuk davası açıldığında yahut tahkim yoluna başvurulduğunda, aşağıdaki beyan veya belgeleri delil olarak ileri süremez ve bunlar hakkında tanıklık yapamaz:

a) Taraflarca yapılan arabuluculuk daveti veya bir tarafın arabuluculuk faaliyetine katılma isteği.
b) Uyuşmazlığın arabuluculuk yolu ile sona erdirilmesi için taraflarca ileri sürülen görüşler ve teklifler.
c) Arabuluculuk faaliyeti esnasında, taraflarca ileri sürülen öneriler veya herhangi bir vakıa veya iddianın kabulü.
ç) Sadece arabuluculuk faaliyeti dolayısıyla hazırlanan belgeler.

(2) Birinci fıkra hükmü, beyan veya belgenin şekline bakılmaksızın uygulanır.

(3) Birinci fıkrada belirtilen bilgilerin açıklanması mahkeme, hakem veya herhangi bir idari makam tarafından istenemez. Bu beyan veya belgeler, birinci fıkrada öngörülenin aksine, delil olarak sunulmuş olsa dahi hükme esas alınamaz. Ancak, söz konusu bilgiler bir kanun hükmü tarafından emredildiği veya arabuluculuk süreci sonunda varılan anlaşmanın uygulanması ve icrası için gerekli olduğu ölçüde açıklanabilir.

(4) Yukarıdaki fıkralar, arabuluculuğun konusuyla ilgili olup olmadığına bakılmaksızın, hukuk davası ve tahkimde uygulanır.

(5) Birinci fıkrada belirtilen sınırlamalar saklı kalmak koşuluyla, hukuk davası ve tahkimde ileri sürülebilen deliller, sadece arabuluculukta sunulmaları sebebiyle kabul edilemeyecek deliller haline gelmez.” hükmü getirilmiştir.

“Taraflarla görüşme ve iletişim kurulması” başlıklı 8. maddesinde, “(1) Arabulucu, tarafların her biri ile ayrı ayrı veya birlikte görüşebilir ve iletişim kurabilir. (…)” hükmü yer almıştır.

Kanuna daha sonra 6/12/2018 tarih ve 7155 sayılı Kanunun 23 maddesiyle eklenen “Dava şartı olarak arabuluculuk” başlıklı 18/A maddesinde,

“(1) İlgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiş ise arabuluculuk sürecine aşağıdaki hükümler uygulanır.

(2) Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir.(…)” hükme bağlanmıştır.

6325 sayılı Kanunun verdiği yetkiye dayanılmak suretiyle yayımlanmış olan Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Yönetmeliğinin, “İradi olma ve eşitlik” başlıklı 5. maddesinde, “(1) Taraflar, arabulucuya başvurmak, süreci devam ettirmek, sonuçlandırmak veya bu süreçten vazgeçmek konusunda tamamen serbest olup, öncelikle uyuşmazlığı arabuluculuk yoluyla sonuçlandırma konusunda anlaşırlar. Taraflar, bu sürecin içine zorla dâhil edilemeyecekleri gibi her aşamada uyuşmazlığı arabuluculuk yoluyla çözmekten de vazgeçebilirler. Ancak dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin özel hükümler saklıdır. (2) Taraflar, gerek arabulucuya başvururken gerekse süreç boyunca eşit haklara sahiptirler. Taraflardan biri arabuluculuk sürecinin dışında bırakılamayacağı gibi söz hakkı da diğerine göre kısıtlanamaz.” kuralı getirilmiştir.

Dava konusu Yönetmeliğin Resmi Gazete’de yayımlandığı tarih itibariyle, dayanağını oluşturan Yasa hükmü ile tarafların, arabulucuya başvurmak, süreci devam ettirmek, sonuçlandırmak veya bu süreçten vazgeçmek konusunda serbest oldukları belirtilmiş ve istisna tutulan bir durumdan bahsedilmemiş, ancak dava konusu Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasında, arabuluculuğun dava şartı olması halinde özel hükümleri saklı tutan kuralına, yasada yer almadığı halde yönetmelikte yer verilmiştir. Bu davanın da açıldığı tarihten sonra 6325 sayılı Yasanın 3. maddesine; 6/12/2018 tarih ve 7155 sayılı Kanunun 22 maddesiyle, “Şu kadar ki dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin 18/A maddesi hükmü saklıdır.” cümlesi eklenmiş ve 18/A maddesinde, ilgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olmasının dava şartı olarak kabul edilmesi halinde, arabuluculuk sürecinde uygulanacak usul açıklanmıştır.

Bu durumda, dava şartı olarak arabuluculuğun öngörülebileceği istisnai durumun ilk defa yönetmelikte düzenlendiği, daha sonra yasal dayanağının oluşturulduğu görüldüğünden, davanın açıldığı tarih itibariyle idari işlemlerin hukukilik denetiminin yapılması gereği dikkate alındığında, Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “Ancak dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin özel hükümler saklıdır.” cümlesinde hukuka uyarlık bulunmamıştır.

Dava konusu düzenlemenin 24/2. maddesine yönelik olarak; Yönetmeliğin, “Dava şartı olarak arabuluculukta arabulucunun görevlendirilmesi” başlıklı 24. maddesinde, “(1) Arabulucu, adli yargı ilk derece mahkemesi adalet komisyonu başkanlıklarına bildirilen listeden adliye arabuluculuk bürosu tarafından puanlama yöntemiyle belirlenir. Ancak tarafların listede yer alan herhangi bir arabulucu üzerinde başvuru sırasında anlaşmaları hâlinde taraflar veya tarafların imzasını taşıyan bir tutanakla beraber üzerinde anlaşılan arabulucu, durumu adliye arabuluculuk bürosuna bildirdiğinde bu arabulucu görevlendirilir.

Dava şartı olan arabuluculuk ile ilgili uyuşmazlıklarda liste dışında bir arabulucu görevlendirilemez. (2) Başvuran taraf, kendisine ve elinde bulunması hâlinde karşı tarafa ait her türlü iletişim bilgisini adliye arabuluculuk bürosuna verir. Adliye arabuluculuk bürosu, tarafların resmi kayıtlarda yer alan iletişim bilgilerini araştırmaya da yetkilidir. İlgili kurum ve kuruluşlar, uyuşmazlık konusuyla sınırlı olmak üzere adliye arabuluculuk bürosu tarafından talep edilen iletişim bilgilerini vermekle yükümlüdür.(…)” kuralı yer almıştır.

6325 sayılı Yasaya 6/12/2018 tarih ve 7155 sayılı Kanunun 23 maddesiyle eklenen 18/A maddesinin 6. fıkrasında, “Başvuran taraf, kendisine ve elinde bulunması hâlinde karşı tarafa ait her türlü iletişim bilgisini arabuluculuk bürosuna verir. Büro, tarafların resmî kayıtlarda yer alan iletişim bilgilerini araştırmaya da yetkilidir. İlgili kurum ve kuruluşlar, büro tarafından talep edilen bilgi ve belgeleri vermekle yükümlüdür.”, 7. fıkrasında, “Taraflara ait iletişim bilgileri, görevlendirilen arabulucuya büro tarafından verilir. Arabulucu bu iletişim bilgilerini esas alır, ihtiyaç duyduğunda kendiliğinden araştırma da yapabilir.

Elindeki bilgiler itibarıyla her türlü iletişim vasıtasını kullanarak görevlendirme konusunda tarafları bilgilendirir ve ilk toplantıya davet eder. Bilgilendirme ve davete ilişkin işlemlerini belgeye bağlar.” hükmü getirilmiştir. Yönetmeliğin yayımı tarihinde söz konusu hükmün Yasada yer almadığı görülmektedir. Yönetmelik hükmü ile Yasada yer almadığı halde ilgili kurum ve kuruluşlara, uyuşmazlık konusuyla sınırlı olmak üzere adliye arabuluculuk bürosu tarafından talep edilen iletişim bilgilerini vermek yükümlülüğü getirilmiştir.

Yine 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Hakkında Kanunda, Kimliği belirli veya belirlenebilir gerçek kişiye ilişkin her türlü bilgi kişisel veri olarak tanımlanmıştır. Kişisel verilerin işlenmesi için kişilerin açık rızası aranmış, bazı şartların varlığı halinde kişilerin açık rızası aranmadan da kişisel verilerin işlenebilmesi mümkün kılınmıştır. Özel nitelikte kişisel verilerin neler olduğu sayılmak suretiyle belirlenmiş, işlenmesi ve aktarılması ilgilinin açık rızasına tabi kılınmış olmakla birlikte, işlenmesini sağlayan istisnai koşullar belirlenmiş, kişisel verilerin aktarılmasına ilişkin diğer kanunlarda yer alan hükümler de saklı tutulmuştur.

Bu durumda, Yasadan alınmayan bir yetkinin kullanılarak, kurum ve kuruluşlara, Yönetmelik kuralı ile mecburiyet getirilmesinde, “Yasaların Geriye Yürümezliği” ilkesi uyarınca yürürlük tarihinden sonraki olay, işlem ve eylemlere uygulanmak üzere çıkarılmaları ve yürürlüğe giren yasaların geçmişe ve kesin nitelik kazanmış hukuksal durumlara etkili olamaması “Kazanılmış Hakların Korunması” ilkesi gereği olduğundan, anılan Kanunda sonradan yapılan düzenlemenin geçmişe yürütülemeyeceği ve bu yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren işlemlere dayanak oluşturacağı gözönüne alındığında, Yönetmeliğin 24/2. maddesi hükmünde hukuka uyarlık bulunmamıştır.

Yönetmeliğin 25/2. maddesi hükmüne gelince, “Dava şartı olarak arabuluculukta arabuluculuk faaliyeti” başlıklı 25. maddesinde, “(1) Arabuluculuk görüşmelerine taraflar bizzat, kanuni temsilcileri veya avukatları, idareler ise oluşturacakları komisyon aracılığıyla katılabilirler. İşverenin adi veya resmi yazılı belgeyle yetkilendirdiği çalışanı da görüşmelerde işvereni temsil edebilir ve son tutanağı imzalayabilir. (2) Arabulucu adliye arabuluculuk bürosu tarafından görevlendirildikten sonra ilk önce başvuran taraftan başlamak üzere asiller ile ön görüşme yapar, başvurucudan ve diğer taraftan uyuşmazlığın esasını öğrenir. Arabulucu asilleri, arabuluculuğun esasları, süreci ve sonuçları hakkında aydınlatıp, arabuluculuk yoluyla uyuşmazlığın çözümünün ekonomik, sosyal ve psikolojik faydalarının olduğunu hatırlatarak onları bilgilendirir. Asilleri ilk oturuma varsa vekilleri ile birlikte davet eder.(…)”
kuralına yer verilmiştir.

6325 sayılı Kanunda, hukuk uyuşmazlıklarının arabuluculuk yoluyla çözümlenmesinde, bu yola başvuranlar, taraf ve karşı taraf olarak nitelendirilmiştir. Arabulucunun, tarafların her biri ile ayrı ayrı veya birlikte görüşebileceği ve iletişim kurabileceği hükmü de bunu ortaya koymaktadır. Bu itibarla arabulucunun muhatap olacağı, başvurucu taraftır. Başvurucuyu şahıs olarak adlandırmamıştır. Dolayısıyla bizzat başvuranın kendisi ya da yanında vekilinin olmasında bir sakınca görülmemiştir. Hukuki münasabetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamak Avukatlık Kanununun amacı ise, hukuki bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmasına sunmakla görevli olan avukatların varlığı ya da avukatın dışında tutulduğu yalnızca başvuranın şahsı(asil) ile belli aşamalarda görüşmeye imkan veren bir hükmü bulunmamaktadır. Bu nedenle Yönetmeliğin bu maddesinde Yasayla getirilmeyen bir ön koşul ile asille ilk görüşmenin yapılacağının düzenlenmesi, Yasayı aşar nitelikte bulunmaktadır.

Kaldı ki, 6325 sayılı Kanunun 15/6. maddesine 12/10/2017 tarihinde, “arabuluculuk müzakerelerine taraflar bizzat, kanuni temsilcileri veya avukatları aracılığıyla katılabilirler, uyuşmazlığın çözümüne katkı sağlayabilecek uzman kişiler de müzakerelerde hazır bulundurulabilir.” yönünde açıklayıcı bir hüküm getirilmiş olmakla, müzakerelerin, bizzat ya da kanuni temsilcileri ve avukatları aracılığıyla yapılmasına cevaz verilmiş, arabulucu tarafından yapılacak ilk görüşmenin de bizzat asille yapılabileceği yönündeki bir sınırlamanın yasal dayanağının bulunmadığı ortaya konulmuş olmakta, yine Yasada, dava açılmadan önce arabulucuya başvuru hâlinde, ilk toplantıya davet edilenlerin taraflar olarak ifade edilmesi, vekil aracılığı ile temsil edileceklerde etkin savunma hakkının bir gereği olarak, taraf ifadesinin vekili de kapsadığı, bizzat başvuranı yani asili ifade etmediği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla Yönetmeliğin 25/2. maddesi hükmünde yer alan bu sınırlayıcı, mecburiyet getiren ifadenin, dayanağı Yasanın amacı ve kapsamı ile bağdaşmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu Yönetmeliğin 5/1, 24/2 ve 25/2. maddelerinin iptali gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA KARAR

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, duruşma için önceden taraflara bildirilen 08/04/2021 tarihinde davacıyı temsilen gelen olmadığı, davalı Adalet Bakanlığı’nı temsilen Av. …’ün geldiği, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle açık duruşmaya başlandı. Hazır bulunan davalı idare vekiline usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra davalı vekiline son kez söz verilip duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY:

Davacı tarafından, 02/06/2018 tarih ve 30439 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği’nin 5. maddesinin 1. fıkrasının, 24. maddesinin 2. fıkrasının ve 25. maddesinin 2. fıkrasının iptali istemiyle bakılmakta olan dava açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE:

ESAS YÖNÜNDEN:

İlgili Mevzuat:

22/06/2012 tarih ve 28331 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun

1. maddesinde, ”(1) Bu Kanunun amacı, hukuk uyuşmazlıklarının arabuluculuk yoluyla çözümlenmesinde uygulanacak usul ve esasları düzenlemektir. (2) Bu Kanun, yabancılık unsuru taşıyanlar da dâhil olmak üzere, ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümlenmesinde uygulanır. Şu kadar ki, aile içi şiddet iddiasını içeren uyuşmazlıklar arabuluculuğa elverişli değildir.”;

3. maddesinde, ”(1) Taraflar, arabulucuya başvurmak, süreci devam ettirmek, sonuçlandırmak veya bu süreçten vazgeçmek konusunda serbesttirler. (Ek cümle:6/12/2018-7155/22 md.) Şu kadar ki dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin 18/A maddesi hükmü saklıdır. (2) Taraflar, gerek arabulucuya başvururken gerekse tüm süreç boyunca eşit haklara sahiptirler.”;

4. maddesinde, ”(1) Taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça arabulucu, arabuluculuk faaliyeti çerçevesinde kendisine sunulan veya diğer bir şekilde elde ettiği bilgi ve belgeler ile diğer kayıtları gizli tutmakla yükümlüdür. (2) Aksi kararlaştırılmadıkça taraflar ve görüşmelere katılan diğer kişiler de bu konudaki gizliliğe uymak zorundadırlar.”;

8. maddesinde, ”(1) Arabulucu, tarafların her biri ile ayrı ayrı veya birlikte görüşebilir ve iletişim kurabilir.”;

15. maddesinde, ”(1) Arabulucu, seçildikten sonra tarafları en kısa sürede ilk toplantıya davet eder. (2) Taraflar, emredici hukuk kurallarına aykırı olmamak kaydıyla arabuluculuk usulünü serbestçe kararlaştırabilirler. (3) Taraflarca kararlaştırılmamışsa arabulucu; uyuşmazlığın niteliğini, tarafların isteklerini ve uyuşmazlığın hızlı bir şekilde çözümlenmesi için gereken usul ve esasları göz önüne alarak arabuluculuk faaliyetini yürütür. (4) Niteliği gereği yargısal bir yetkinin kullanımı olarak sadece hâkim tarafından yapılabilecek işlemler arabulucu tarafından yapılamaz. (5) Dava açıldıktan sonra tarafların birlikte arabulucuya başvuracaklarını beyan etmeleri hâlinde yargılama, mahkemece üç ayı geçmemek üzere ertelenir. Bu süre, tarafların birlikte başvurusu üzerine üç aya kadar uzatılabilir. (6) (Değişik: 12/10/2017-7036/22 md.) Arabuluculuk müzakerelerine taraflar bizzat, kanuni temsilcileri veya avukatları aracılığıyla katılabilirler.

Uyuşmazlığın çözümüne katkı sağlayabilecek uzman kişiler de müzakerelerde hazır bulundurulabilir. (7) (Ek: 12/10/2017-7036/22 md.) Tarafların çözüm üretemediklerinin ortaya çıkması hâlinde arabulucu bir çözüm önerisinde bulunabilir. (8) (Ek: 12/10/2017-7036/22 md.) Arabuluculuk müzakerelerinde idareyi, üst yönetici tarafından belirlenen iki üye ile hukuk birimi amiri veya onun belirleyeceği bir avukat ya da hukuk müşavirinden oluşan komisyon temsil eder. Komisyon, arabuluculuk müzakereleri sonunda gerekçeli bir rapor düzenler ve beş yıl boyunca saklar. (9) (Ek: 12/10/2017-7036/22 md.) Komisyon üyelerinin arabuluculuk faaliyeti kapsamında yaptıkları işler ve aldıkları kararlar sebebiyle açılacak tazminat davaları, ancak Devlet aleyhine açılabilir.

Devlet ödediği tazminattan dolayı görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle görevini kötüye kullanan üyelere ödeme tarihinden itibaren bir yıl içinde rücu eder. (10) (Ek: 12/10/2017-7036/22 md.) Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Bakanlıkça yürürlüğe konulan yönetmelikle düzenlenir.”; 6/12/2018 tarih ve 7155 sayılı Kanun’un 23. maddesiyle eklenen 18/A maddesinin ilgili fıkralarında, ”(1) İlgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiş ise arabuluculuk sürecine aşağıdaki hükümler uygulanır. (2) Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir.

Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir. (…) (6) Başvuran taraf, kendisine ve elinde bulunması hâlinde karşı tarafa ait her türlü iletişim bilgisini arabuluculuk bürosuna verir. Büro, tarafların resmî kayıtlarda yer alan iletişim bilgilerini araştırmaya da yetkilidir. İlgili kurum ve kuruluşlar, büro tarafından talep edilen bilgi ve belgeleri vermekle yükümlüdür. (7) Taraflara ait iletişim bilgileri, görevlendirilen arabulucuya büro tarafından verilir. Arabulucu bu iletişim bilgilerini esas alır, ihtiyaç duyduğunda kendiliğinden araştırma da yapabilir. Elindeki bilgiler itibarıyla her türlü iletişim vasıtasını kullanarak görevlendirme konusunda tarafları bilgilendirir ve ilk toplantıya davet eder. Bilgilendirme ve davete ilişkin işlemlerini belgeye bağlar. (…) (19) İlgili kanunlarda dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin kabul edilen özel hükümler saklıdır. (20) Bu bölümde hüküm bulunmayan hâllerde niteliğine uygun düştüğü ölçüde bu Kanunun diğer hükümleri uygulanır.” hükümleri yer almaktadır.

25/10/2017 tarih ve 30221 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan İş Mahkemeleri Kanunu’nun ”Dava şartı olarak arabuluculuk” kenar başlıklı ve 01/01/2018 yürürlük tarihli 3. maddesinin ilgili fıkralarında, ”(1) Kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. (2) Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır.

Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir. (3) İş kazası veya meslek hastalığından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat ile bunlarla ilgili tespit, itiraz ve rücu davaları hakkında birinci fıkra hükmü uygulanmaz. (…) (7) Başvuran taraf, kendisine ve elinde bulunması hâlinde karşı tarafa ait her türlü iletişim bilgisini arabuluculuk bürosuna verir. Büro, tarafların resmi kayıtlarda yer alan iletişim bilgilerini araştırmaya da yetkilidir. İlgili kurum ve kuruluşlar, büro tarafından talep edilen bilgi ve belgeleri vermekle yükümlüdür. (8) Taraflara ait iletişim bilgileri, görevlendirilen arabulucuya büro tarafından verilir. Arabulucu bu iletişim bilgilerini esas alır, ihtiyaç duyduğunda kendiliğinden araştırma da yapabilir. Elindeki bilgiler itibarıyla her türlü iletişim vasıtasını kullanarak görevlendirme konusunda tarafları bilgilendirir ve ilk toplantıya davet eder. Bilgilendirme ve davete ilişkin işlemlerini belgeye bağlar. (…) (21) Bu maddede hüküm bulunmayan hâllerde niteliğine uygun düştüğü ölçüde 7/6/2012 tarihli ve 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu hükümleri uygulanır. (22) Arabuluculuğa başvuru usulü, arabulucunun görevlendirilmesi ve arabuluculuk görüşmelerine ilişkin diğer hususlar Adalet Bakanlığınca yürürlüğe konulan yönetmelikle belirlenir.” hükümleri düzenlenmiştir.

02/06/2018 tarih ve 30439 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği’nin 3. maddesinde, ”1) Bu Yönetmelik, 7/6/2012 tarihli ve 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun 15 inci maddesinin onuncu fıkrası, 19 uncu maddesinin ikinci fıkrası, 22 nci maddesi, 31 inci maddesinin sekizinci fıkrası, 36 ncı maddesi ile 12/10/2017 tarihli ve 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 3 üncü maddesinin yirmi ikinci fıkrasına dayanılarak hazırlanmıştır.” 5. maddesinde, ”(1) Taraflar, arabulucuya başvurmak, süreci devam ettirmek, sonuçlandırmak veya bu süreçten vazgeçmek konusunda tamamen serbest olup, öncelikle uyuşmazlığı arabuluculuk yoluyla sonuçlandırma konusunda anlaşırlar. Taraflar, bu sürecin içine zorla dâhil edilemeyecekleri gibi her aşamada uyuşmazlığı arabuluculuk yoluyla çözmekten de vazgeçebilirler. Ancak dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin özel hükümler saklıdır. (2) Taraflar, gerek arabulucuya başvururken gerekse süreç boyunca eşit haklara sahiptirler. Taraflardan biri arabuluculuk sürecinin dışında bırakılamayacağı gibi söz hakkı da diğerine göre kısıtlanamaz.”; 24. maddesinde, ”(1) Arabulucu, adli yargı ilk derece mahkemesi adalet komisyonu başkanlıklarına bildirilen listeden adliye arabuluculuk bürosu tarafından puanlama yöntemiyle belirlenir. Ancak tarafların listede yer alan herhangi bir arabulucu üzerinde başvuru sırasında anlaşmaları hâlinde taraflar veya tarafların imzasını taşıyan bir tutanakla beraber üzerinde anlaşılan arabulucu, durumu adliye arabuluculuk bürosuna bildirdiğinde bu arabulucu görevlendirilir. Dava şartı olan arabuluculuk ile ilgili uyuşmazlıklarda liste dışında bir arabulucu görevlendirilemez. (2) Başvuran taraf, kendisine ve elinde bulunması hâlinde karşı tarafa ait her türlü iletişim bilgisini adliye arabuluculuk bürosuna verir. Adliye arabuluculuk bürosu, tarafların resmi kayıtlarda yer alan iletişim bilgilerini araştırmaya da yetkilidir. İlgili kurum ve kuruluşlar, uyuşmazlık konusuyla sınırlı olmak üzere adliye arabuluculuk bürosu tarafından talep edilen iletişim bilgilerini vermekle yükümlüdür. (3) Taraflara ait iletişim bilgileri, görevlendirilen arabulucuya adliye arabuluculuk bürosu tarafından verilir. Arabulucu bu iletişim bilgilerini esas alır, ihtiyaç duyduğunda kendiliğinden araştırma da yapabilir. Elindeki bilgiler itibarıyla her türlü iletişim vasıtasını kullanarak görevlendirme konusunda tarafları bilgilendirir ve ilk toplantıya tarafları ve varsa avukatlarını birlikte davet eder. Bilgilendirme ve davete ilişkin işlemlerini belgeye bağlar. Arabulucu taraflara ulaşamaması hâlinde, ulaşmak için hangi yolları denediğini ve hangi sebeplerle ulaşamadığını son tutanakta belirtir.”; 25. maddesinin ilgili fıkralarında, ”(1) Arabuluculuk görüşmelerine taraflar bizzat, kanuni temsilcileri veya avukatları, idareler ise oluşturacakları komisyon aracılığıyla katılabilirler. İşverenin adi veya resmi yazılı belgeyle yetkilendirdiği çalışanı da görüşmelerde işvereni temsil edebilir ve son tutanağı imzalayabilir. (2) Arabulucu adliye arabuluculuk bürosu tarafından görevlendirildikten sonra ilk önce başvuran taraftan başlamak üzere asiller ile ön görüşme yapar, başvurucudan ve diğer taraftan uyuşmazlığın esasını öğrenir. Arabulucu asilleri, arabuluculuğun esasları, süreci ve sonuçları hakkında aydınlatıp, arabuluculuk yoluyla uyuşmazlığın çözümünün ekonomik, sosyal ve psikolojik faydalarının olduğunu hatırlatarak onları bilgilendirir. Asilleri ilk oturuma varsa vekilleri ile birlikte davet eder. (3) Arabulucu ilk oturum davetini yaparken toplantı tarihi ve yerinin belirlenmesi konusunda taraflar ile iletişim kurar. Taraflarla yaptığı görüşme sonucunda bir mutabakat sağlanamazsa toplantı tarihini ve yerini
kendisi belirler.” kuralları yer almıştır.

Dava Konusu Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasının incelenmesi:
Dava konusu 02/06/2018 tarih ve 30439 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği’nin 5. maddesinin 1. fıkrasında ”(1) Taraflar, arabulucuya başvurmak, süreci devam ettirmek, sonuçlandırmak veya bu süreçten vazgeçmek konusunda tamamen serbest olup, öncelikle uyuşmazlığı arabuluculuk yoluyla sonuçlandırma konusunda anlaşırlar. Taraflar, bu sürecin içine zorla dâhil edilemeyecekleri gibi her aşamada uyuşmazlığı arabuluculuk yoluyla çözmekten de vazgeçebilirler. Ancak dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin özel hükümler saklıdır.” kuralları düzenlenmiştir. Davacı tarafından, fıkranın son cümlesinde yer alan ”Ancak dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin özel hükümler saklıdır.” hükmünün fıkra ile çelişki yarattığı, arabuluculuğu iradi olmaktan çıkarttığı, Kanun’a aykırı olduğu iddia edilerek fıkranın iptali istenilmişse de, söz konusu Yönetmeliğin 3. maddesinde, Yönetmeliğin 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun 15 inci maddesinin onuncu fıkrası, 19 uncu maddesinin ikinci fıkrası, 22 nci maddesi, 31 inci maddesinin sekizinci fıkrası, 36 ncı maddesi ile 12/10/2017 tarih ve 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 3 üncü maddesinin yirmi ikinci fıkrasına dayanılarak hazırlandığının düzenlendiği, anılan 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 3. maddesinde dava şartı olarak arabuluculuğun düzenlendiği ve 22. fıkrasının son cümlesinde ”Arabuluculuğa başvuru usulü, arabulucunun görevlendirilmesi ve arabuluculuk görüşmelerine ilişkin diğer hususlar Adalet Bakanlığınca yürürlüğe konulan yönetmelikle belirlenir.” kuralının yer aldığı, bu halde Yönetmeliğin dava konusu edilen, dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin özel hükümleri saklı tutan kuralının yasal dayanağının bulunduğu; bununla birlikte, ”Ancak dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin özel hükümler saklıdır.” cümlesini içeren Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği’nin 5. maddesinin, Yönetmeliğin ”Genel Hükümler” inin yer aldığı birinci kısmının, “Arabuluculuğun Temel İlkeleri” ne ilişkin ikinci bölümünde düzenlendiği, ”Dava Şartı Olarak Arabuluculuk” a ilişkin hükümlere ise Yönetmeliğin ikinci kısmı olan ”Özel Hükümler” altında yer verildiği, bu bakımdan düzenleniş tekniğinin de usul ve esaslara uygun olduğu görülmekle, iptali için ileri sürülen hususların yasal dayanağı bulunmadığından, dava konusu düzenleyici işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.

Dava Konusu Yönetmeliğin 24. maddesinin 2. fıkrasının incelenmesi:
Davacı tarafından, 02/06/2018 tarih ve 30439 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği’nin 24. maddesinin 2. fıkrasının 1. cümlesinde yer alan, ” Başvuran taraf, kendisine ve elinde bulunması hâlinde karşı tarafa ait her türlü iletişim bilgisini adliye arabuluculuk bürosuna verir.” kuralının 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’nun kişisel verilerin ilgili kişinin açıkça rızası olmaksızın işlenemeyeceği ve aktarılamayacağı yönündeki hükümlerine aykırı olduğu, anılan Kanun’un 8. maddesinin 3. fıkrasında ”Kişisel verilerin aktarılmasına ilişkin diğer kanunlarda yer alan hükümler saklıdır.’’ hükmü düzenlendiğinden kişisel verilerin aktarılması konusunda sadece kanunlarla istisnai hükümler konulabileceği, bu bakımdan kuralın bir yönetmelik maddesiyle düzenlenmesinin 6698 sayılı KVKK’nın 8. maddesine ve normlar hiyerarşisine aykırılık oluşturduğu iddia edilerek, Yönetmeliğin 24. maddesinin 2. fıkrasının iptali istenilmektedir.
6698 sayılı KVKK’nın 4. maddesinin 1. fıkrasında, ”(1)Kişisel veriler, ancak bu kanunda ve diğer kanunlarda öngörülen usul ve esaslara uygun olarak işlenebilir”; 5. maddesinin 1. fıkrası ile 2. fıkrası ve ”a” bendinde, ”(1) Kişisel veriler ilgili kişinin açık rızası olmaksızın işlenemez. (2) Aşağıdaki şartlardan birinin varlığı halinde, ilgili kişinin açık rızası aranmaksızın kişisel verilerinin işlenmesi mümkündür: a)Kanunlarda açıkça öngörülmesi.”; 8. maddesinin 1. ve 3. fıkralarında, ”(1) Kişisel veriler, ilgili kişinin açık rızası olmaksızın aktarılamaz. (3) Kişisel verilerin aktarılmasına ilişkin diğer kanunlarda yer alan hükümler saklıdır.” hükümleri bulunmaktadır.

Dava konusu düzenlemenin yer aldığı HUAKY’nin 24. maddesinin başlığının ”Dava şartı olarak arabuluculukta arabulucunun görevlendirilmesi” olduğu, dava şartı olarak arabuluculuğun düzenlendiği 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 3. maddesinin 7. fıkrasının 1. cümlesinde, ”Başvuran taraf, kendisine ve elinde bulunması hâlinde karşı tarafa ait her türlü iletişim bilgisini arabuluculuk bürosuna verir.” hükmünün düzenlendiği ve aynı maddenin yukarıda yer verilen 22. fıkrasına istinaden yasal dayanağına uygun olarak Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği’nin 24. maddesinin 2. fıkrasının 1. cümlesinde dava konusu edilen düzenlemeye yer verildiği, HUAKY’nin 24. maddesinin 2. fıkrasında yer alan diğer hükümlerin de 7036 sayılı Kanun’un 3. maddesinin 7. fıkrası hükmüne uygun olarak düzenlendiği, bununla birlikte başvuranın adliye arabuluculuk bürosuna verdiği bilginin dava şartı olarak arabuluculuk müessesinin uygulanabilmesi bakımından en temelde ihtiyaç duyulan iletişim bilgilerine yönelik olduğu görülmekle dava konusu düzenleyici işlem hükmünde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Dava Konusu Yönetmeliğin 25. maddesinin 2. fıkrasının incelenmesi:
02/06/2018 tarih ve 30439 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği’nin 25. maddesinin 2. fıkrasında, ”Arabulucu adliye arabuluculuk bürosu tarafından görevlendirildikten sonra ilk önce başvuran taraftan başlamak üzere asiller ile ön görüşme yapar, başvurucudan ve diğer taraftan uyuşmazlığın esasını öğrenir.” hükmü düzenlenmiştir. Davacı tarafından, arabulucunun ilk önce asille görüşecek olmasını emredici nitelikte düzenlemesiyle hak arama hürriyeti ve etkin savunma hakkını ihlal ettiği, vekille temsil edilen asille doğrudan görüşülmesinin bağımsız savunmanın serbestçe temsili ve Avukatlık Kanunu’nda yer alan avukatlığın amacının gerçekleştirilmesi önünde bir engel olduğu, savunmayı temsil eden avukatın arabuluculuk sürecinden dışlanması anlamına geldiği ve adil yargılanma ilkesinin ihlal edildiği, öte yandan Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nda ilk önce asille görüşülmesi konusunda bir hüküm bulunmadığı iddia edilerek Yönetmeliğin 25. maddesinin 2. fıkrasının iptali istenilmektedir.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 1. maddesinin 2. fıkrasında, ” Avukat, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder.”; 2. maddesinin 1. ve 2. fıkralarında, ”Avukatlığın amacı; hukuki münasebetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır. Avukat bu amaçla hukuki bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmasına tahsis eder.” hükümleri düzenlenmiştir.
6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 1. maddesinin 1. fıkrasında, ” Bu kanunun amacı, hukuk uyuşmazlıklarının arabuluculuk yoluyla çözümlenmesinde uygulanacak usul ve esasları düzenlemektir.”; 8. maddesinde, ”(1) Arabulucu, tarafların her biri ile ayrı ayrı veya birlikte görüşebilir ve iletişim kurabilir”; 11. maddesinde, ” (1) Arabulucu, arabuluculuk faaliyetinin başında, tarafları arabuluculuğun esasları, süreci ve sonuçları hakkında gerektiği gibi aydınlatmakla yükümlüdür”; 15. maddesinin ilgili fıkralarında, ” (1) Arabulucu, seçildikten sonra tarafları en kısa sürede ilk toplantıya davet eder. (2) Taraflar, emredici hukuk kurallarına aykırı olmamak kaydıyla arabuluculuk usulünü serbestçe kararlaştırabilirler. (…) (6) (Değişik: 12/10/2017-7036/22 md.) Arabuluculuk müzakerelerine taraflar bizzat, kanuni temsilcileri veya avukatları aracılığıyla katılabilirler. Uyuşmazlığın çözümüne katkı sağlayabilecek uzman kişiler de müzakerelerde hazır bulundurulabilir. (8) (Değişik: 12/10/2017-7036/22 md.) Arabuluculuk müzakerelerinde idareyi, üst yönetici tarafından belirlenen iki üye ile hukuk birimi amiri veya onun belirleyeceği bir avukat ya da hukuk müşavirinden oluşan komisyon temsil eder. Komisyon, arabuluculuk müzakereleri sonunda gerekçeli bir rapor düzenler ve beş yıl boyunca saklar.” (…) (10) (Değişik: 12/10/2017-7036/22 md.) Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Bakanlıkça yürürlüğe konulan yönetmelikle düzenlenir.”; 6/12/2018 tarih ve 7155 sayılı Kanun’un 23. maddesiyle eklenen 18/A maddesinin 19 ve 20. fıkralarında da, ” (19) İlgili kanunlarda dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin kabul edilen özel hükümler saklıdır. (20) Bu bölümde hüküm bulunmayan hâllerde niteliğine uygun düştüğü ölçüde bu Kanunun diğer hükümleri uygulanır.” hükümlerine yer verilmiştir.

7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun ”Dava şartı olarak arabuluculuğu” düzenleyen 3. maddesinin 18, 21 ve 22. fıkralarında ise ” (18) Arabuluculuk görüşmelerine taraflar bizzat, kanuni temsilcileri veya avukatları aracılığıyla katılabilirler. İşverenin yazılı belgeyle yetkilendirdiği çalışanı da görüşmelerde işvereni temsil edebilir ve son tutanağı imzalayabilir. (21) Bu maddede hüküm bulunmayan hâllerde niteliğine uygun düştüğü ölçüde 7/6/2012 tarihli ve 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu hükümleri uygulanır. (22) Arabuluculuğa başvuru usulü, arabulucunun görevlendirilmesi ve arabuluculuk görüşmelerine ilişkin diğer hususlar Adalet Bakanlığınca yürürlüğe konulan yönetmelikle belirlenir.” hükümleri düzenlenmiştir.

İlgili mevzuat hükümleri incelendiğinde, avukatı arabuluculuk sürecinin herhangi bir aşamasından ayrık tutan yasal bir düzenlemenin bulunmadığı, bu bakımdan asillerin talep etmesi halinde avukat olan vekilin Yönetmelikte yer alan dava konusu düzenlemeye dayanılarak arabuluculuğun herhangi bir aşamasının dışında bırakılamayacağı, bu bakımdan arabuluculuk sürecinde asillerinin kendilerini vekille temsiline engel olunmasının hukuka uygun bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

SONUÇ

Açıklanan nedenlerle;
1.02/06/2018 tarih ve 30439 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği’nin 5. maddesinin 1. fıkrasının, 24. maddesinin 2. fıkrasının ve 25. maddesinin 2. fıkrasının “Arabulucu adliye arabuluculuk bürosu tarafından görevlendirildikten sonra ilk önce başvuran taraftan başlamak üzere asiller ile ön görüşme yapar, başvurucudan ve diğer taraftan uyuşmazlığın esasını öğrenir.” hükmü dışında kalan diğer kısımlarının iptali istemi yönünden DAVANIN REDDİNE,
2.02/06/2018 tarih ve 30439 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği’nin 25. maddesinin 2. fıkrasında yer alan ”Arabulucu adliye arabuluculuk bürosu tarafından görevlendirildikten sonra ilk önce başvuran taraftan başlamak üzere asiller ile ön görüşme yapar, başvurucudan ve diğer taraftan uyuşmazlığın esasını öğrenir.” hükmünün İPTALİNE,
3. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin takdiren, … TL’sinin davacı üzerinde bırakılmasına, geriye kalan … TL’sinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
4. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen … TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine; davacı vekilinin duruşmaya katılmadığı görüldüğünden duruşmasız işler için belirlenen … TL vekalet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
5. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
6. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 08/04/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.