“Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır. Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa hakim, örf ve adet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idi ise ona göre karar verir. Hakim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.”
Bu madde uyarınca, kanunda uygulanabilir bir hükmün olmamasıkanun boşluğunu,örf ve adet hukukunda uygulanabilir bir hükmün bulunmaması ise hukuk boşluğunu ifade eder.
Hakimin hukuk yaratması kuvvetler ayrılığı prensibine ters düşmez. Zira hakim, kural koyar; kanun koymaz.Hakimin yarattığı hukuk hakimi sadece o olay için bağlar. Benzer olaylarda kural koyan hakim dahil bağlayıcı değildir.
Hakimin boşluk doldurma faaliyeti Anayasa Mahkemesinin denetimine tabi değildir.
Hakimin hukuk yaratırken başvuracağı ilk imkan, kanunun benzer durumları düzenlemek için koyduğu fakat önündeki olayı kapsamayan bir hükümden kıyas (örnekseme) yolundan yararlanmaktır. Kıyas yapabileceği benzer bir konuyu düzenleyen hüküm bulamazsa hukukun genel ilkelerinden (ör. anayasadaki değer hükümlerinden) yararlanabilir.O da olmazsa büsbütün orijinal bir kural da koyabilir.
Yorum Yap